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26/01/2011

Ore di sostegno inadeguate: la sentenza

L'Avvocato Gaetano De Luca del Servizio Legale LEDHA commenta la recente ordinanza del 10 gennaio 2011 che ha dichiarato la natura discriminatoria della inadeguata assegnazione delle ore di sostegno nella quale LEDHA ha avuto parte attiva

Il 2011 è iniziato con una novità importantissima in materia di inclusione scolastica. Il Tribunale di Milano con la recentissima ordinanza del 10 gennaio 2011 ha infatti dichiarato la natura discriminatoria della inadeguata assegnazione delle ore di sostegno.
Il provvedimento del magistrato milanese trae origine da un ricorso collettivo presentato nel novembre 2010 dalla Ledha e da 17 genitori in rappresentanza dei diritti dei loro figli con disabilità.


Il ricorso è stato promosso utilizzando la poco conosciuta Legge 67.2006 che di fatto ha introdotto anche in Italia una tutela antidiscriminatoria a favore delle persone con disabilità identica a quella prevista a tutela degli stranieri.
L'idea e la scelta di utilizzare lo strumento antidiscriminatorio, anziché il tradizionale ricorso al Tar, è nata da un lavoro di analisi e riflessione giuridica in cui la competenza del Servizio Legale Ledha in materia di diritto antidiscriminatorio a tutela delle persone con disabilità si è unita alla lunga esperienza in diritto antidiscriminatorio a tutela di altre categorie deboli fatta in Tribunale dai legali dell'Associazione Avvocati Per Niente.


Questo lavoro di studio ci ha portato alla decisione di utilizzare il diritto antidiscriminatorio con l'obiettivo di far finalmente emergere come un inadeguato ed insufficiente supporto al processo di inclusione scolastica costituisca prima di tutto una ingiustificata e grave discriminazione, oltre che una chiara violazione della legislazione scolastica.
La strada giuridica intrapresa pertanto è stata molto diversa dall'esperienza giudiziaria fatta sino ad ora da altri genitori
Infatti nelle centinaia di cause promosse in questi anni in tutta Italia, il ricorso veniva presentato al Tar contestando l'illegittimità dei provvedimenti della amministrazione scolastica in quanto lesivi della normativa in materia di inclusione scolastica.
Questa volta invece si è voluto ricorrere al Tribunale Ordinario utilizzando la Legge 67 proprio per far accertare la discriminatorietà del comportamento della amministrazione scolastica.


Si tratta di una approccio giuridico e culturale che sino ad oggi non era mai stato utilizzato per contestare l'inadeguata assegnazione di ore di sostegno e che pertanto poteva non essere facilmente fatto proprio dai magistrati.
Ed invece il magistrato Dott. Patrizio Gattari ha dimostrato una notevole preparazione e competenza in materia di diritto antidiscriminatorio, emettendo un provvedimento di grande interesse giuridico.


Nel percorso logico-argomentativo utilizzato per arrivare alla decisione finale il giudice infatti utilizza e richiama in modo chiaro molti dei principi e dei concetti che stanno alla base del diritto antidiscriminatorio e del generale diritto all'inclusione sociale e scolastica delle persone con disabilità: accomodamento ragionevole, diritto soggettivo, partecipazione, diritto fondamentale, divieto di discriminazione, discriminazione indiretta, irrilevanza della volontà di discriminare.
Si tratta di affermazioni che, forse per la prima volta in Italia, vengono chiaramente sancite in un unico provvedimento giurisdizionale. Questo è il motivo per cui questo provvedimento ha una rilevanza storica.


Ma vediamo un po' nel dettaglio alcuni passaggi cruciali dell'ordinanza.
Innanzitutto il giudice comincia il suo percorso argomentativo richiamando la recente sentenza 80.2010 della Corte Costituzionale nonché altre sentenze della Consulta che in questi anni si sono occupate di diritto all'inclusione scolastica (215.1987 - 406.1992 - 431 e 251.2008 - 269.2009), per ricordare come il diritto all'istruzione della persona con disabilità si configura come un diritto fondamentale.
Viene poi richiamata la recente Convenzione Onu sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006 (entrata in vigore in Italia con la Legge 3 marzo 2009 n. 18) secondo cui il diritto all'inclusione scolastica deve essere garantito anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli al fine di andare incontro alle esigenze individuali dei disabili.


Sulla base di queste presupposti normativi di diritto internazionale e costituzionale, e dopo aver richiamato anche la normativa ordinaria (Legge 104.1992) che riconosce nel nostro ordinamento interno il diritto soggettivo alla inclusione scolastica, il Tribunale milanese entra nel merito della questione, affermando che se il diritto della persona con disabilità si configura come diritto fondamentale la cui fruizione è assicurata tramite misure di sostegno idonee a garantire la frequenza scolastica insieme agli altri studenti normodotati, "la scelta discrezionale dell'amministrazione scolastica di ridurre le ore di sostegno agli studenti disabili è idonea a concretare una discriminazione indiretta vietata dalla L. 67. 2006, ogni qualvolta essa non si accompagni ad una corrispondente identica contrazione della fruizione del diritto allo studio anche per tutti gli altri studenti normodotati ..."


In altre parole in giudice utilizza un approccio nuovo nel valutare la legittimità del comportamento dell'amministrazione scolastica, spiegando come non ci sarebbe stata alcuna violazione di legge se il Ministero avesse ridotto le ore di didattica anche agli altri studenti, e non solo le ore di sostegno agli alunni con disabilità.
Molto importante anche il punto in cui il giudice rileva che non serve ad escludere la discriminazione il fatto che agli alunni con disabilità vengano garantite le stesse ore di insegnamento curriculare, in quanto per gli alunni con disabilità l'insegnante di sostegno costituisce uno strumento indispensabile per garantire una adeguata attuazione del loro diritto all'istruzione e allo studio.


Ed infatti nell'udienza del 20 dicembre 2010 alcuni genitori presenti hanno fatto presente al giudice come in virtù della insufficiente presenza dell'insegnante di sostegno i loro figli erano costretti a frequentare un orario ridotto.
Da qualche parte poi è stato sostenuto che concentrare le azioni soltanto sugli insegnanti di sostegno significa considerare l'alunno disabile totalmente diverso dagli altri con il rischio che numerose pronunce dei Tribunali potrebbero portare alla reistituzione delle scuole speciali, riteniamo che si tratti di posizioni molto pericolose, fuorvianti ed inaccettabili da un punto di vista giuridico e morale.
Se è vero che il processo di inclusione scolastica degli alunni con disabilità presuppone una presa in carico da parte di tutta la comunità scolastica e che quindi non è corretto affidarlo al solo insegnante di sostegno, non bisogna dimenticarsi però che un alunno con disabilità ha bisogni specifici e diversi. Ed è proprio in virtù della propria diversità (che non può essere negata) che ha bisogno di supporti didattici, educativi, organizzativi specifici. Tutto ciò allo scopo di consentirgli di partecipare al pari degli altri compagni di classe alla vita scolastica. Senza questi supporti l'alunno con disabilità verrebbe di fatto messo in condizioni di disparità sostanziale rispetto agli altri compagni e quindi sarebbe discriminato.


In parole più semplici non si può sostenere che gli alunni con disabilità debbano essere formalmente trattati allo stesso modo degli altri alunni. Trattate nello stesso modo situazioni diverse significa discriminare. Questo è un principio fondamentale del diritto antidiscriminatorio che probabilmente fa fatica ad essere pienamente compreso dalla collettività ma che costituisce oramai una regola che le amministrazioni pubbliche devono tenere ben presente.


Un altro passaggio molto importante è quello in cui il giudice evidenzia l'irrilevanza della volontà di discriminare, affermando che "la pubblica amministrazione non può utilmente invocare l'assenza di una volontà di discriminare".
Insomma quello che conta è l'effetto discriminatorio della scelta del Ministero: aver messo gli alunni con disabilità in una situazione di svantaggio rispetto a quella degli altri alunni. E' questo è stato sufficiente per portare il Tribunale di Milano a condannare l'amministrazione scolastica a fornire entro un mese il medesimo numero di ore di sostegno dell'anno passato.

Avv. Gaetano De Luca - Servizio Legale LEDHA

 

Leggi il precedente articolo riguardante la sentenza

Leggi l'opinione di Donatella Morra - LEDHA Scuola

Leggi l'articolo relativo alla lettera inviata da LEDHA al Ministero dell'Istruzione e all'Ufficio Scolastico Regionale

 

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